【創(chuàng)新工程】河南養(yǎng)老保障法律問題研究
養(yǎng)老保障是社會(huì)福利制度之一，我國(guó)養(yǎng)老保障的制度設(shè)計(jì)是個(gè)人交費(fèi)、單位分擔(dān)與政府補(bǔ)貼相結(jié)合的基金運(yùn)作，包括基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度和職業(yè)年金制度，同時(shí)也是養(yǎng)老事業(yè)與養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的結(jié)合，現(xiàn)階段以養(yǎng)老事業(yè)為主。政府對(duì)三無老人（無勞動(dòng)能力、無生活來源、無贍養(yǎng)人和扶養(yǎng)人或者其贍養(yǎng)人和扶養(yǎng)人確無贍養(yǎng)和扶養(yǎng)能力）進(jìn)行基本生活兜底保障。
本課題立項(xiàng)后，課題組對(duì)河南及外省的養(yǎng)老業(yè)進(jìn)行了深入、廣泛的調(diào)研，形成調(diào)研筆記20多篇，涉及行政管理部門、財(cái)政部門、行業(yè)協(xié)會(huì)、養(yǎng)老事業(yè)、養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)，包括養(yǎng)老服務(wù)實(shí)體、養(yǎng)老行業(yè)服務(wù)業(yè)等。課題組通過調(diào)研，修正了一些開題報(bào)告時(shí)的觀點(diǎn)，更加深入了解了行業(yè)運(yùn)行中的一些細(xì)節(jié)性問題和規(guī)律性問題，這些問題完全不是單憑外觀能夠想象出來的。比如，現(xiàn)階段政府把養(yǎng)老護(hù)理員培訓(xùn)作為重要工作，給予充分的支持，并把培訓(xùn)了多少人作為工作成績(jī)，但是，業(yè)內(nèi)人士卻說，政府這項(xiàng)工作對(duì)養(yǎng)老業(yè)的促進(jìn)很小，是拿養(yǎng)老領(lǐng)域的錢為別的行業(yè)做貢獻(xiàn)了，因?yàn)榕嘤?xùn)后的人員都流失了，并沒有留在養(yǎng)老行業(yè)。諸如此類的問題還有不少，主要原因是政策和措施缺乏系統(tǒng)性，法律與制度碎片化。
一、河南養(yǎng)老保障法治化勢(shì)在必行
河南農(nóng)村老齡化率已經(jīng)達(dá)到35%，屬于超級(jí)老齡化水平?！梆B(yǎng)老保障和老年人權(quán)益保護(hù)問題前所未有地突顯出來，經(jīng)濟(jì)保障、生活照料、疾病陪護(hù)、養(yǎng)老設(shè)施建設(shè)、法律援助、公益訴訟等等方方面面的問題都需要規(guī)范。如何讓有限的政府資金投入發(fā)揮最大的社會(huì)效益，如何助益養(yǎng)老事業(yè)和產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，使事業(yè)和產(chǎn)業(yè)相互借力，比翼雙飛，都是地方立法的任務(wù)所在?！盵1]《河南省老年人保護(hù)條例》實(shí)施27年后，2018年剛剛修訂為《河南省老年人權(quán)益保障條例》，從保護(hù)變?yōu)楸Ｕ?，從人身擴(kuò)展到權(quán)益，其中專設(shè)了“養(yǎng)老保障”一章，突出了養(yǎng)老保障的重要性，也彰顯了養(yǎng)老保障法治化的大趨勢(shì)。條例中的這一章內(nèi)容，是對(duì)已有政策的立法提升。有學(xué)者把政策稱為軟法，包含在法律體系之中，本課題組也權(quán)且把政策問題當(dāng)作法律問題研究，認(rèn)為制度、法、政策是逐級(jí)包含的關(guān)系。
（一）河南養(yǎng)老保障的現(xiàn)實(shí)需求
河南老齡化程度比全國(guó)平均值低，總量比全國(guó)平均值高。河南70%以上的老人生活在縣、鄉(xiāng)、村，收入低或者無收入，平均退休工資2000-3000元，衛(wèi)輝市委黨校副校長(zhǎng)退休工資不到3000元，老人收入不足以支付養(yǎng)老需求。政策碎片與產(chǎn)業(yè)綜合矛盾，消費(fèi)需求與消費(fèi)能力矛盾，人才培養(yǎng)與市場(chǎng)急需矛盾，供給粗疏與需求多樣矛盾。整體上亟需調(diào)整政策，完善制度。
（二）河南養(yǎng)老保障的制度需求
2019年業(yè)界總結(jié)了五大政策需求趨勢(shì)：一是老年長(zhǎng)期照護(hù)政策加速推進(jìn)，二是醫(yī)養(yǎng)結(jié)合政策創(chuàng)新，三是康養(yǎng)產(chǎn)業(yè)政策更具體化精細(xì)化，四是旅居養(yǎng)老政策更加明確，五是城企聯(lián)動(dòng)普惠養(yǎng)老政策盡快普及。有資深業(yè)界人士總結(jié)：政策很美好，現(xiàn)實(shí)很殘酷，研究很碎片，基層需綜合。政策的系統(tǒng)性、綜合性、穩(wěn)定性、操作性亟需提升，這項(xiàng)提升工作必然是地方立法。政策的特性是靈活和時(shí)效，法律的特性是穩(wěn)定和系統(tǒng)。
（三）養(yǎng)老保障法治化的含義
“所謂法治化，就是把成熟的政策制度和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上升為具有強(qiáng)制力的法律規(guī)范，以良法行善治。養(yǎng)老保障法治化，既是法治政府建設(shè)的組成部分，也是養(yǎng)老保障的實(shí)際需要。根據(jù)我國(guó)立法法的規(guī)定，我國(guó)法律體系包含地方政府規(guī)章，所以地方規(guī)章的制定也是立法。另外，立法法還規(guī)定，政策實(shí)施一年后如果有必要延續(xù)，就應(yīng)該上升為法律?！盵2]根據(jù)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法治指數(shù)研究中心對(duì)全國(guó)法治指數(shù)的排名，河南這一項(xiàng)政策轉(zhuǎn)化的立法工作比較薄弱，養(yǎng)老保障領(lǐng)域更是如此。
二、河南養(yǎng)老保障立法、執(zhí)法、司法和普法現(xiàn)狀
（一）河南養(yǎng)老保障立法現(xiàn)狀
省級(jí)法規(guī)只有一部，并且只是涉及養(yǎng)老保障而非專門立法，即《河南省老年人權(quán)益保障條例》，在第三章用8個(gè)條款的篇幅規(guī)定了社會(huì)保障。根據(jù)河南省人大法工委、河南省民政廳老齡委、河南省老齡產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)、河南省老齡產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金會(huì)、厚樸養(yǎng)老公司當(dāng)代養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)研究院、養(yǎng)老信息網(wǎng)等資料顯示，2015年至2018年，河南省養(yǎng)老保障方面的制度文本有，省人大法規(guī)1個(gè)，省政府規(guī)章2個(gè)，省民政廳文件5個(gè)，省民政廳與其它單位聯(lián)合發(fā)文4個(gè)，其它單位發(fā)文2個(gè)。期間，中央機(jī)構(gòu)發(fā)文13個(gè)。
（二）河南養(yǎng)老保障執(zhí)法現(xiàn)狀
主要是基層工作人員太少疲于應(yīng)付。政府補(bǔ)貼資金的分配具有隨意性欠缺透明度，業(yè)界反映最為強(qiáng)烈。在課題組2019年10月25日召開的座談會(huì)上，河南各地市養(yǎng)老協(xié)會(huì)的負(fù)責(zé)人集中反映了以下問題：醫(yī)養(yǎng)結(jié)合難以落實(shí)，護(hù)理員培訓(xùn)后大量流失，養(yǎng)老服務(wù)數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)缺失，政府購買產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)服務(wù)不足，數(shù)千萬政府資金趴窩不敢花，養(yǎng)老政策執(zhí)行不暢經(jīng)營(yíng)補(bǔ)貼被截留嚴(yán)重，辦理消防證一直是業(yè)界難題。
（三）河南養(yǎng)老保障司法現(xiàn)狀
涉老案件沒有成為法律援助對(duì)象，也沒有涉老公益訴訟制度。
（四）河南養(yǎng)老保障普法現(xiàn)狀
司法部門安排的普法活動(dòng)習(xí)慣依靠律師，而對(duì)涉老法律問題特別是政策問題的專業(yè)性，律師真的不如企業(yè)，因?yàn)楹幽线€沒有專門的涉老糾紛及涉老事務(wù)律師。“對(duì)于養(yǎng)老保障的相關(guān)制度和具體規(guī)定，學(xué)習(xí)最認(rèn)真、最透徹并且經(jīng)常使用的，是行業(yè)協(xié)會(huì)和涉老咨詢培訓(xùn)企業(yè)，行業(yè)協(xié)會(huì)是多數(shù)政策、標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際起草者和倡導(dǎo)者，涉老咨詢培訓(xùn)企業(yè)是制度的主動(dòng)傳播者和利用者。而作為保障對(duì)象的老人，恰恰是最不了解制度規(guī)定的群體。”[3]其實(shí)，最最專業(yè)的，是基層的行政主管人員，他們對(duì)法律政策和實(shí)踐狀況門兒清，有些還有較深的理論功底，本課題組在鄭州市某區(qū)調(diào)研的時(shí)候，就遇到過這樣一位養(yǎng)老通式的市局的科長(zhǎng)。
三、河南養(yǎng)老保障存在的法律問題
（一）立法方面的主要問題
河南養(yǎng)老保障領(lǐng)域法律法規(guī)缺少，制度強(qiáng)制力弱，同時(shí)也存在標(biāo)準(zhǔn)過高不切實(shí)際問題。中央和河南都沒有基本法和專門法，只有少量附帶性立法和部門規(guī)章，規(guī)范運(yùn)行主要靠政策和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，制度層次低，實(shí)施監(jiān)督不到位，出現(xiàn)問題難以追責(zé), 法治化基礎(chǔ)差。比如，“當(dāng)前政府購買養(yǎng)老服務(wù)是一項(xiàng)重要工作，但是2002年制定的《河南省政府采購管理暫行辦法》已經(jīng)暫行16年仍然有效，其中未包含養(yǎng)老服務(wù)。2018年《河南省政府采購管理辦法（征求意見稿）》也未明確包含養(yǎng)老服務(wù)。
（二）執(zhí)法方面的主要問題
地方一把手重視的，民政局領(lǐng)導(dǎo)強(qiáng)勢(shì)的，區(qū)位比較重要的，執(zhí)法都很到位。而地方一把手不重視的，民政局領(lǐng)導(dǎo)比較弱的，執(zhí)法不作為很普遍，亂作為也常見。在行政給付方面，突出的是政府對(duì)養(yǎng)老設(shè)施的投入比例不明確，各級(jí)政府投入占財(cái)政支出的比例不明確，相比較其它地市，我省關(guān)于市和區(qū)投入的比例也不明確。
（三）司法方面的主要問題
主要是涉老法律援助制度和涉老公益訴訟制度還沒有建立起來，涉老案件還不是法律援助和公益訴訟的對(duì)象，老年人訴訟維權(quán)無法得到制度性的幫助。在生活照料政府兜底的情況下，老年人普遍缺失的是精神關(guān)懷。對(duì)于實(shí)際失養(yǎng)但不符合托底條件的老人，救助不力。
（四）普法方面的主要問題
普法主體單一效果不好。沒有把養(yǎng)老業(yè)的行政主管人員和行業(yè)協(xié)會(huì)人員、服務(wù)機(jī)構(gòu)人員作為普法的主體，而這些人不但是最了解養(yǎng)老保障法律法規(guī)政策制度，也是接觸老人最多、最了解老人需求的群體。
四、養(yǎng)老保障地方立法的外省市和國(guó)外借鑒
（一）養(yǎng)老保障地方立法的外省市經(jīng)驗(yàn)
在養(yǎng)老保障地方立法方面，上海、山東、沈陽和常州都做得比較好。他們都系統(tǒng)地出臺(tái)了法規(guī)和規(guī)章，對(duì)養(yǎng)老保障的各個(gè)方面規(guī)定比較詳盡，實(shí)際工作也都在全國(guó)處于領(lǐng)先地位。上海政府對(duì)養(yǎng)老保障投入較多，基本保障和普惠保障都做得比較好，這也成為吸引人才的亮點(diǎn)，曾經(jīng)有一位河南籍女博士在比較了上海、北京和鄭州之后，最終選擇了在上海工作。
（二）養(yǎng)老保障的國(guó)外立法借鑒
養(yǎng)老業(yè)界有一個(gè)說法：美國(guó)的政策，瑞士的標(biāo)準(zhǔn)，日本的科技與照護(hù)。中國(guó)養(yǎng)老業(yè)尚處在起步階段，養(yǎng)老保障只是?；旧詈突踞t(yī)療照護(hù)需要，在世界上較為落后，而河南在全國(guó)處于中下等水平，亟需進(jìn)行制度提升。美國(guó)和瑞士都依靠強(qiáng)大的國(guó)力出政策，定標(biāo)準(zhǔn)，不適合我們的省情。德國(guó)、日本、新加波、韓國(guó)和法國(guó)的養(yǎng)老保障制度精細(xì)化到區(qū)分老人復(fù)雜的生存狀況，承認(rèn)家庭照護(hù)、他人照護(hù)的社會(huì)價(jià)值，并從住房、稅收、繼承等諸多方面給予具體的、主動(dòng)的支持，都有不少值得借鑒的地方。
五、對(duì)河南養(yǎng)老保障法治化的建議
（一）完善法律制度體系
1.建議省人大“出臺(tái)《河南省養(yǎng)老保障條例》，作為養(yǎng)老保障領(lǐng)域的地方基本法，也為國(guó)家層面的立法積累經(jīng)驗(yàn)，提供借鑒。條例應(yīng)該參照《河南省老年人權(quán)益保障條例》相關(guān)規(guī)定和政府規(guī)劃，遵循政府主導(dǎo)、社會(huì)參與、全民行動(dòng)的原則，提高養(yǎng)老服務(wù)保障能力?！盵4]
2.建議盡快出臺(tái)“《河南省政府采購條例》，設(shè)定專章對(duì)政府購買養(yǎng)老服務(wù)進(jìn)行規(guī)范，要注意對(duì)《河南省政府購買養(yǎng)老服務(wù)實(shí)施辦法（試行）》的吸收借鑒，注意與《河南省老年人權(quán)益保障條例》銜接?！盵5]
3.建議針對(duì)很多民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)遇到的土地、人力、融資消防、能源等方面的難題，制定《河南民營(yíng)企業(yè)發(fā)展促進(jìn)條例》。《鄭州市資助民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)實(shí)施辦法》2018年3月修改，加大了養(yǎng)老機(jī)構(gòu)扶持和獎(jiǎng)補(bǔ)力度，取消了諸多限制條件，可以作為省級(jí)立法借鑒。
4.建議立法“保障第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性與養(yǎng)老保障受益人的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。
5. 盡快建立長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)制度。這項(xiàng)保險(xiǎn)分為福利保險(xiǎn)和商業(yè)保險(xiǎn)，對(duì)于福利保險(xiǎn)，前些年省里推，近幾年鄭州推，現(xiàn)在沒有了。目前國(guó)家正在試點(diǎn)，將來的長(zhǎng)期照護(hù)險(xiǎn)還是以地方出資為主，而這一項(xiàng)保險(xiǎn)是勢(shì)在必行的，所以，河南不應(yīng)該等待。
6. 鼓勵(lì)養(yǎng)老企業(yè)辦醫(yī)院避免醫(yī)養(yǎng)結(jié)合兩張皮。在醫(yī)養(yǎng)結(jié)合的實(shí)踐中，醫(yī)院主導(dǎo)的結(jié)合，很容易出現(xiàn)過度醫(yī)療的問題。對(duì)老人醫(yī)療適度化的把握，養(yǎng)老企業(yè)更具有公正心一些。
7. 盡快出臺(tái)涉老場(chǎng)所消防改造工程補(bǔ)貼政策。現(xiàn)在養(yǎng)老設(shè)施消防手續(xù)尷尬的現(xiàn)實(shí)，懸而未決的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任狀態(tài)，追根究底，還是消防改造的力度不夠大，距離標(biāo)準(zhǔn)化要求有差距。而消防改造的投入成本相對(duì)顯著，需要政府補(bǔ)貼，政府也已經(jīng)有專項(xiàng)補(bǔ)貼意向。
8. 出臺(tái)更多利好養(yǎng)老護(hù)理員職業(yè)的政策。關(guān)注養(yǎng)老護(hù)理員培訓(xùn)后大量流失的情況，從待遇、榮譽(yù)、宣傳等多方面綜合利好養(yǎng)老護(hù)理員職業(yè)，使這一職業(yè)在人才競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境中，在與護(hù)士、保姆等職業(yè)的橫行比較中，不至于敗落太多。
9. 實(shí)行養(yǎng)老機(jī)構(gòu)綜合責(zé)任保險(xiǎn)制度。養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)相對(duì)較多，風(fēng)險(xiǎn)度比較高，需要保險(xiǎn)制度分散風(fēng)險(xiǎn)。
10. 建立涉老公益訴訟制度。當(dāng)下的老人群體主要由50后、40后和少量30后構(gòu)成，總體文化水平不高，法律意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)法律政策的了解有限，對(duì)自身權(quán)益的認(rèn)識(shí)不足，維權(quán)的能力欠缺。2019年11月11日，本課題組觀看了一個(gè)視頻，一位年輕的愛心女士，持續(xù)幫助一位獨(dú)居的老爺爺，老人有70多歲，每隔一段時(shí)間去看望他，就發(fā)現(xiàn)給他的錢花完了，他自己出去撿廢品賣，衣服和全身都臟得很。給他洗澡、剪指甲，換新衣服，給錢，給零食。下次再去，還是老樣子，如此循環(huán)，無法根本解決問題。如果有了涉老公益訴訟制度，相信這位女士也不會(huì)長(zhǎng)期勞而無功了。
（二）嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任制
1. 應(yīng)把政府責(zé)任的規(guī)范化作為執(zhí)法制度重點(diǎn)?！耙?guī)范化解決明晰性，制度化解決強(qiáng)制性。在我國(guó)養(yǎng)老保障法律關(guān)系三主體中，政府在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)還會(huì)居于絕對(duì)主導(dǎo)地位。
2. 將政府補(bǔ)貼列入預(yù)算并加強(qiáng)后續(xù)監(jiān)管。《河南省老年人權(quán)益保障法》已經(jīng)明確要求將養(yǎng)老事業(yè)經(jīng)費(fèi)列入預(yù)算，但是，各種經(jīng)營(yíng)補(bǔ)貼卻沒有列入預(yù)算。
3. 理順事業(yè)與產(chǎn)業(yè)的關(guān)系，糾正傾力打造亮點(diǎn)的不可持續(xù)、無法推廣的做法。依托機(jī)構(gòu)做社區(qū)，走市場(chǎng)化道路。
4. 監(jiān)督落實(shí)養(yǎng)老設(shè)施使用能源價(jià)格優(yōu)惠政策。能源對(duì)養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)來說是至關(guān)重要的經(jīng)營(yíng)因素，有老人去養(yǎng)老機(jī)構(gòu)打探，聽說是用空調(diào)取暖，就取消了入住意向。有的機(jī)構(gòu)因?yàn)槌杀締栴}，老人房間夏天空調(diào)一律不開。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等企業(yè)使用能源的價(jià)格高低不一，只有少數(shù)享受了居民價(jià)，多數(shù)用的是高價(jià)。
5. 監(jiān)督整治養(yǎng)老領(lǐng)域非法集資。候鳥式互動(dòng)養(yǎng)老是健康老人養(yǎng)老的首選，這種需求吸引了大批皮包公司，盯住老人進(jìn)行轟炸式營(yíng)銷，業(yè)務(wù)員人盯人，售賣全國(guó)一卡通，而對(duì)后續(xù)服務(wù)的保障和消費(fèi)糾紛的處理卻幾乎不談。政府應(yīng)制定相應(yīng)的監(jiān)管制度，保障糾紛的快速有效解決途徑和方式，比如第三方保存資金的監(jiān)督制度。
（三）重視司法建議的運(yùn)用
以司法建議促司法效果?！霸谏胬厦袷屡袥Q中平衡老年人權(quán)益保護(hù)與養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)發(fā)展，以司法建議促進(jìn)養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)規(guī)范化運(yùn)行。在行政訴訟中把被告敗訴的案例通報(bào)其上級(jí)機(jī)關(guān)，督促行政執(zhí)法改進(jìn)。在刑事案件中，嚴(yán)厲打擊養(yǎng)老保障領(lǐng)域的玩忽職守、貪污受賄、故意侵害老年人的行為。
（四）創(chuàng)新普法方式方法
拓展普法主體，把養(yǎng)老業(yè)的行政主管人員和行業(yè)協(xié)會(huì)人員、服務(wù)機(jī)構(gòu)人員等優(yōu)質(zhì)力量整合起來，作為普法的主要主體，會(huì)比現(xiàn)在用對(duì)養(yǎng)老問題不熟悉、不專業(yè)的司法行政人員、律師效果更好?，F(xiàn)在機(jī)構(gòu)改革把政府的法制機(jī)構(gòu)劃歸到司法行政機(jī)關(guān)以后，以上操作更容易實(shí)施。
[1] 祁雪瑞：論養(yǎng)老保障地方立法與執(zhí)法，載《江南論壇》2019（09）.
[2] 祁雪瑞，張書占：養(yǎng)老保障地方立法與執(zhí)法思考，載《中州大學(xué)學(xué)報(bào)》（雙月）2019（04）。
[3]祁雪瑞：論養(yǎng)老保障法治化，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》（季刊）2019（03）。
[4]祁雪瑞：以法治化促進(jìn)養(yǎng)老保障水平提升，載《河南日?qǐng)?bào)》2019-06-26。
[5]祁雪瑞：論養(yǎng)老保障法治化，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》（季刊）2019（03）。
（作者系河南省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）
責(zé)任編輯：璇子
